在依法必須招標的項目中,由於標的涉及國傢和社會公共利益並鑒於其復雜的經濟技術屬性,《招標投標法》設計瞭具有中國特色的評標制度。
一、評標委員會的組織構成
《招標投標法》第三十七條規定:“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專傢組成,成員人數為五人以上單數,其中技術、經濟等方面的專傢不得少於成員總數的三分之二。
前款專傢應當從事相關領域工作滿八年並具有高級職稱或者具有同等專業水平,由招標人從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專傢名冊或者招標代理機構的專傢庫內的相關專業的專傢名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定。與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。”
該條第一款賦予招標人組建評標委員會的權利,但是依法組建是招標人必須遵守的義務;其次對評標委員會的成分、數量做出規定。即評標委員會有兩種人組成,一是招標人代表,二是確定的專傢,兩種人的數量和比例分別是5人以上和不多於三分之一、不少於三分之二。有些地方把招標人代表排除在評標委員會之外是違法的,因為評標委員會的結構除瞭比例要求外,還有成分要求,這種制度設計充分考慮瞭招標人在項目中的法人責任。
有些地方性法規規定,招標人及其代表不能參加評標委員會。其立法動機為:雖然招標人及其代表隻占評標委員會構成的三分之一,但是該三分之一作為對項目最關心者,對每一名隨機抽取的專傢都是多數。依據多數決策理論,三分之一的同盟可能主導每一個專傢的決策,致使評標走過場,這在評標實踐中也是經常發生的。然而基於評標程序公正的制度安排,隨機抽取的外部專傢不承擔項目責任,而是由招標人承擔項目法人責任,動搖瞭招標投標制度的基礎——項目法人責任制,無人負責可能對國傢和社會造成更大的不公正。另外,地方性法規不應當同上位法抵觸。所以無論從法理還是實施效果的角度,這種做法都是不可取的。
第二款規定瞭專傢的基本條件、來源和確定的兩種方式:隨機抽取或指定;同時規定確定專傢不能違反利益沖突原則。
第三款規定瞭保密義務。其適用主體包括招標人、評標委員會和其他相關人員。
《招標投標法實施條例》第四十六條對《招標投標法》第三十七條中專傢成員的管理作瞭細化和補充。
《條例》第四十六條規定:“除招標投標法第三十七條第三款規定的特殊招標項目外,依法必須進行招標的項目,其評標委員會的專傢成員應當從評標專傢庫內相關專業的專傢名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專傢成員。
依法必須進行招標的項目的招標人非因招標投標法和本條例規定的事由,不得更換依法確定的評標委員會成員。更換評標委員會的專傢成員應當依照前款規定進行。
評標委員會成員與投標人有利害關系的,應當主動回避。
有關行政監督部門應當按照規定的職責分工,對評標委員會成員的確定方式、評標專傢的抽取和評標活動進行監督。行政監督部門的工作人員不得擔任本部門負責監督項目的評標委員會成員。”
本條第一款重申瞭隨機抽取是確定評標委員會專傢成員的主要方式並補充規定不得非法幹涉專傢的確定,以保證評標的公正性;第二款依據確定專傢屬於法律授權的法理,明確已經確定專傢不能隨意更換,法律另有規定的除外;第三款規定專傢的組成不能違背利益沖突原則;第四款補充瞭行政監督對評標監督的權利和義務。
《條例》第四十七條對特殊項目的指定專傢做瞭補充規定:“招標投標法第三十七條第三款所稱特殊招標項目,是指技術復雜、專業性強或者國傢有特殊要求,采取隨機抽取方式確定的專傢難以保證勝任評標工作的項目。”
依法指定評標專傢是招標人的權利。所謂“特殊”表現為兩類,一類是項目本身由於技術復雜、專業性強,可以由招標人直接指定,第二類是項目可能不一定技術復雜,亦即不是項目本身的原因而是由於評標專傢庫相關專業的專傢不能滿足其評標要求,也可由招標人直接指定,但該條沒有規定對特殊項目認定的主體以及時間要求,需要部門規章做出具體規定。
二、評標專傢庫
《招標投標法》第三十七條第二款規定瞭評標專傢的基本條件和確定專傢的來源,《條例》第四十五條對其中的評標專傢庫做瞭補充規定。
《條例》第四十五條規定:“國傢實行統一的評標專傢專業分類標準和管理辦法。具體標準和辦法由國務院發展改革部門會同國務院有關部門制定。
省級人民政府和國務院有關部門應當組建綜合評標專傢庫。”
該條第一款首次在法律層面補充規定瞭專傢分類管理制度和責任部門,統一專傢專業分類標準有利於專傢資源共享,但專傢分類必須考慮專業、職業和崗位的要求,行業、部門和企業應根據實際補充相應的專業類別,依據專傢現在工作崗位的組合管理抽取專傢。第二款細化補充瞭設立綜合專傢庫的規定,之所以要求建立省部級綜合專傢庫,關鍵是體現“綜合”,在國傢層面如何建立和管理綜合專傢庫還需要有關部門共同努力。
依據23號令的修正,《評標專傢和評標專傢庫管理暫行辦法》(29號令)規定,建設評標專傢庫的法定主體是:省級人民政府、省級以上人民政府有關部門和招標代理機構。
三、評標專傢的條件
國傢發改委(2003年29號令)對評標專傢的權利、義務和管理做出全面規定。經23號令修訂後,該規定共19條,其中規定入選評標專傢庫的專傢,必須具備的條件(第七條):
(1)從事相關專業領域工作滿8年並具有高級職稱或同等專業水平;
(2)熟悉有關招標投標的法律法規;
(3)能夠認真、公正、誠實、廉潔地履行職責;
(4)身體健康,能夠承擔評標工作;
(5)法律規章規定的其他條件。
上述5條,第一條是評標專傢的專業資格條件;第二條是評標專傢應當具備的法律知識基礎,因為評標過程是法律意思的表達;第三條是專傢應當具備的道德標準;第四條是評標專傢應當具備的身體條件;第五條是兜底條件。
國傢發改委等七部委2001年頒佈的《評標委員會和評標方法暫行規定》(12號令)第十一條也規定瞭評標專傢的條件,其表述同29號令不同。依據我國法律法規效力等級的規定,對同一事項、同一機關先後頒佈的規章有不同規定,即新的規定同舊的規定不一致,適用於新規定。29號令於2003年頒佈,12號令2001年頒佈,因此,關於對評標專傢條件的規定,以29號令第七條的規定為準。
在推薦遴選評標專傢時,《招標投標法》和29號令規定可以聘用同等專業水平的專傢,當然,特殊人才也應當經過一定程序聘請為評標專傢庫專傢。
四、評標專傢的權利義務
評標專傢的權利(29號令第十三條):
“(1)接受招標人或其招標代理機構聘請,擔任評標委員會成員;
(2)依法對投標文件進行獨立評審,提出評審意見,不受任何單位或者個人的幹預;
(3)接受參加評標活動的勞務報酬;
(4)法律、行政法規規定的其他權利。”
評標專傢的義務(29號令第十四條):
“(1)有《招標投標法》第三十七條、《條例》第四十六條和《評標委員會和評標方法暫行規定》第十二條規定情形之一的,應當主動提出回避;
(2)遵守評標工作紀律,不得私下接觸投標人,不得收受投標人或者其他利害關系人的財務或者其他好處,不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況;
(3)公正地進行評標;
(4)配合有關行政監督部門的監督、檢查;
(5)國傢規定的其他義務。”
評標專傢的主要工作權利和義務可以歸納為“三權、兩責、五判定”。
“三權”是依照招標文件對投標文件的質疑權(真假)、評審權(好壞)、推薦權(名次)。
“兩責”是對自己的評審意見承擔個人責任、保密的責任。其中,保密的范圍包括對評標內容、定標前對評標結果、評委名單等內容的保密。
評標辦法限制瞭評標專傢自由裁量權,但無論評標方法和標準如何剛性,評標專傢至少有5個判定的自由裁量權。
(1)對投標文件約定事項的重大偏差和細微偏差判定。如投標文件封皮沒有蓋公章能否否決其投標。
(2)經過初審少於3傢是否繼續評標的判定。如開標後經過符合性檢查隻有2傢合格的投標文件是否繼續評標。
(3)投標報價低於成本的判定。低於成本的判斷必須應經過澄清程序。
(4)對投標人澄清有效性的判定。如能否澄清、澄清答復是否有效。
(5)投標人響應程度和違法行為的判定。判定響應程度屬於合格性評審,判定行為違法屬於合法性認定。
- 來源:中國招標投標公共服務平臺
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