做區塊鏈的人對幣即愛又怕。膽大的，直接愛瞭;膽小的，則一直在觀望，等待時機。無論膽子如何，其實最關鍵的是需要拿起法律的放大鏡，看看代幣究竟是個什麼東西?瞭解它，才能征服它，和易信理財小編一起瞭解。

敢愛敢恨，還是謹小慎微，這個選擇題要做好。

代幣的法律屬性在中國法下並無明確的定性，因此其屬性具有搖擺性，在不同的監管語境下，屬性隨之變化。

1、代幣是虛擬商品

引出這個定性的文件是，2013年五部委頒發的《關於防范比特幣風險的通知》。

“比特幣具有沒有集中發行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性等四個主要特點。雖然比特幣被稱為‘貨幣’，但由於其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，並不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。”

由此可以看出，當時的監管層認為比特幣為特定的虛擬商品，如果說比特幣是典型的代幣，那麼其餘代幣也可被類推為是特定的虛擬商品。

該認定大范圍地影響瞭司法實踐，具體案例如下：

(1)北京市東城區人民法院(2015)東刑初字第1252號

被告人胡某某利用非法獲取的郵箱數據庫，登陸被害人李×的郵箱，通過密碼找回修改瞭被害人李×的火幣網密碼，並在網吧內使用VPN登陸被害人李×的火幣網賬戶，同時通過QQ遠程操控自己傢中已登陸火幣網賬戶的電腦，利用自動交易軟件將被害人的火幣網賬戶中的萊特幣交易設置為高買低賣，將自己控制的周×賬戶中的萊特幣交易設置為低買高賣，並自動交易，以此方式竊取被害人賬戶中的資產。

截止到交易停止時，被告人胡某某從被害人李×賬戶中獲利共計人民幣59，822.38元，被害人李×損失共計人民幣245，000餘元。

法院認為，被告人胡某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為侵犯瞭公民的財產權利，已構成盜竊罪，依法應予刑罰處罰。

此處對於萊特幣的性質，法院按照“財物”進行處理，代幣具有瞭虛擬財產屬性。

(2)鄆城縣人民法院(2017)魯1725民初4932號

原告袁某某通過微信出售比特幣。被告周某某在與原告的微信聊天中說明其自願以17，400元/個的價格向原告購買比特幣15個，後被告周某某的工商銀行卡分六次向原告袁某某的農業銀行賬戶轉入261，000元。

原告確認款項到賬後，被告告知原告比特幣收幣地址為12ERzcWPYzCe4v91z3iHJ5iNTLuidsMhXS，原告向該收幣地址轉入15個比特幣，後因操作失誤，又向該收幣地址轉入20個比特幣。

原告發現誤轉後，要求被告退還20個比特幣或支付20個比特幣的對價348，000元，被告拒絕。法院認為被告取得原告20個比特幣構成不當得利，給原告造成瞭損失，被告應當依法將取得的不當利益返還原告，總計比特幣交易價格支付對價20×17400元/個=348，000元。

此處，比特幣作為一種交易標的，同樣具有虛擬商品屬性。

但很顯然，如果真就把代幣當作虛擬商品，則不免大意，會犯大錯誤。

2、代幣是證券嗎?

按照上述的邏輯，顯然無法監管，甚至解釋形形色色的代幣發行和流通的事件，於是我們需要進一步探究其性質。

這就需要引入證券的視角。

(1)依照中國現行法律，代幣不被認為是一種證券

中國制定法中的“證券”有固定含義。

《證券法》第二條規定，“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法;其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”

在目前的證券法體系中，並沒有對證券作出明確定義，而是以列舉的方式說明什麼是證券，在這個列舉的范圍內，並沒有包括代幣。

因此，代幣目前並不在中國證券法的規制范圍之內，不能認為是一種證券。

但是，真的是這樣嗎?

(2)依據央行最新監管文件，代幣又被認定為是具有證券屬性的金融工具

2017年9月4日，七部委聯合發佈的《關於防范代幣發行融資風險的公告》，對代幣發行融資活動的本質屬性進行明確。

該文指出：“代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣’，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”

根據該文件的定性，代幣發行涉嫌非法發行證券，那麼也就是說監管層認為代幣有可能轉化為證券的可能，代幣發行也會被認為是證券發行。

同時，該文件進一步指出：“代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。”這點進一步限縮瞭代幣在中國大陸的使用范圍及應用。

進一步而言，該文件明確且具體地禁止瞭ICO在中國大陸的發行：“本公告發佈之日起，各類代幣發行融資活動應當立即停止。已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排，合理保護投資者權益，妥善處置風險。有關部門將依法嚴肅查處拒不停止的代幣發行融資活動以及已完成的代幣發行融資項目中的違法違規行為。”

該文件是目前中國大陸關於代幣、ICO、數字貨幣交易所最新、效力最直接、最有針對性的監管文件，盡管該文件在法律淵源上僅是部門規章，層級較低，但是在目前此方面有針對性立法是空白的情況下，該文件的地位很顯然具有不可爭議的權威性。

(3)依據已公佈的證券法草案，代幣很可能被認為是證券

自2015年以來，中國證券法修改被提上議事日程，證券范圍的調整也成為該法修訂的重要內容。

最新的《證券法(修訂草案)》第三條規定：“本法所稱證券是指代表特定的財產權益，可均分且可轉讓或者交易的憑證或者投資性合同。下列證券的發行和交易，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定：

(一)普通股、優先股等股票;

(二)公司債券、企業債券、可轉換為股票的公司債券等債券;

(三)股票、債券的存托憑證;

(四)國務院依法認定的其他證券。

資產支持證券等受益憑證、權證的發行和交易，政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法;其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。”

根據該草案，對於證券的定義采用瞭直接定義與列舉兩種方式予以確認，依據其中對證券的直接定義，即“證券是指代表特定的財產權益，可均分且可轉讓或者交易的憑證或者投資性合同”，可以看出代幣被認定為證券的可能性很大。

(4)根據一般法理，代幣具有證券特性

證券是指因投資於一項共同的風險事業而取得的主要靠他人的努力而盈利的權益。

美國1933年的《證券法》和1934年的《證券交易法》對證券進行瞭明確的定義 。

據此，美國最高法院發明出“Howey Test”標準，依此來判斷一種金融工具是否屬於“證券”，即一種金融工具交易是否具有如下特征：

(1)涉及資金投入(an investment of money)。我們可以進一步將其理解為包括金錢、物、工業產權、技術、甚至是勞務等一切有價值的東西的投入。

(2)期待能夠從該投資中獲取利潤(an expectation of profits from the investment)。

(3)資金投資於一個共同事業(in a common enterprise)，即多個投資者的錢投資在同一項事業中，這些事業具有風險。

(4)(投資人)取得的利潤是僅憑借發起人或第三方的努力(from the efforts of a promoter or third party)，即投資者對投資所營事業並無經營管理權。該權利掌握在他人手中，依靠他人操勞和努力 。

目前市面上發行的代幣也滿足上述定義的要求，這也可以說明，為何現行證券法沒有包含代幣，但是央行最新的文件卻認為代幣是一種證券，根本原因是：現行證券法的列舉方式已經無法適應多變的證券形態，因此央行等監管機構隻能從證券的本質角度看待代幣，並出具相關的監管政策。

3、總結

區塊鏈上的代幣定性，在不同的語境下，可以做出不同的解釋。這個解釋的標準是，解釋結果可否保護該行為背後的法益。

比如，偷盜犯罪中，解釋為虛擬商品就可以完全做到法益的維護，那麼司法機關不會將問題復雜化處理。

但是，在代幣公開發行融資的過程中，單純的虛擬商品的買賣就無法覆蓋這一行為背後的風險，此時，不得不站在證券的視角對其予以解釋或分析。

而隻有在證券層面討論代幣的性質，才有直接的現實意義。

作者：肖颯